Como quiera que, hasta la entrada en vigor de la vigente LME,
resultaba pacifico el criterio que mantenía la posibilidad de realizar
aportaciones al capital social de sociedades al margen de las normas que
regulaban las modificaciones estructurales –en este sentido ver las conocidas resoluciones de la DGRN de 10 de junio y 4
de octubre de 1994-, la cuestión sobre la que ahora nos queremos pronunciar
estriba en plantearnos si una vez promulgada la LME, el propósito de la nueva ley en esta
materia es simplemente abrir una posibilidad más para la transmisión de
empresas o partes autónomas de empresas con esos efectos radicales que son lo
propios de las modificaciones estructurales típicas, o bien lo que pretende es
reconducir, necesaria e imperativamente, este tipo de operaciones al régimen de
requisitos y procedimiento de las modificaciones estructurales.
Al efecto debemos de indicar que la
promulgación de la LME, a pesar de haber logrado una regulación más clara y
precisa en lo referente a las modificaciones estructurales en general y de la
figura de la segregación en particular, sigue acarreando numerosos problemas
interpretativos que han llegado a ser relevantes en su dimensión práctica y que
han traído no pocas discusiones doctrinales al respecto. Y sin duda, la
principal incógnita que trae consigo la regulación de la segregación como
modificación estructural consiste en discernir si es posible seguir realizando
las llamadas operaciones de aportaciones de rama de actividad como simples
aportaciones no dinerarias, sin aplicar el régimen de la escisión, o si por el
contrario dicha régimen debe ser aplicado en todo caso, amparándose en la idea
de que tanto segregación como aportación no dineraria de rama de actividad han
quedado subsumidas en el artículo 71 LME.
Gran parte de la doctrina entiende que
la categoría “reestructuraciones empresariales” engloban una serie de
operaciones que son plenamente compatibles entre sí, entre las que se
encuentran, por un lado, las modificaciones estructurales, reguladas en la LME,
que cuentan con unos efectos especiales y que requieren de un procedimiento
realmente singular y complejo, y por otro lado, las operaciones de
reestructuración empresarial que carecen de una regulación específica, en las
que resultan aplicables las normas generales del ordenamiento jurídico.
Con el objeto de argumentar esta
postura, resulta conveniente traer a colación una de las razones principales
del surgimiento del régimen de las modificaciones estructurales como tipo de
operación de reestructuración empresarial, caracterizando por un especial modo
de transmisión de elementos patrimoniales, conocidos por sucesión universal.
Pues bien, para este sector doctrinal
–al que me incluyo, aunque claro, mi opinión no pueda entenderse como
doctrinal-, la existencia de una operación de modificación estructural que
cuenta con un régimen jurídico y un procedimiento especial, coincidente en
resultado con otra a la que le resultan de aplicación las normas generales
(TRLSC), no implica que sea el único régimen aplicable a estas operaciones,
aunque carezcan incluso de regulación específica. Es por ello que se entiende
que el ordenamiento jurídico concede a los operaciones la posibilidad de
escoger entre distintas herramientas que el mismo brinda, configurándose esta
situación como un verdadero Derecho de Opción para las sociedades de capital. En
consecuencia, y en base ese derecho, el elemento determinante para optar entre
una u otra operación sería necesariamente el elemento diferencial existente
entre ambas, esto es, el régimen jurídico y el procedimiento que regula cada
una de estas operaciones. De esta manera, dicho derecho de opción contendría la
posibilidad de elegir entre una operación de modificación estructural, con
sucesión universal y un régimen estricto que compensara esos especiales
efectos, o una operación de reestructuración empresarial con sucesión
particular, que se articularía con un procedimiento más llevadero y
aparentemente sencillo al no obligarse a los acreedores y terceros afectados
–trabajadores, contraparte en contratos, socios…- que asuman la decisión
adoptada por la sociedad o sociedades mercantiles afectadas. En definitiva, el elemento que determina la
elección para este sector de la doctrina es la sucesión universal.
Siendo esto así, la segregación, como
modificación estructural, y la aportación no dineraria de rama de actividad
como modalidad de reestructuración empresarial, son operaciones coincidentes en
resultado, pero que tienen un régimen y un procedimiento propio de aplicación,
por lo que necesariamente son compatibles y han de coexistir.
A nuestro entender esta interpretación
resulta coherente con lo
dispuesto en el resto de nuestro ordenamiento jurídico, que, por ejemplo,
mantiene intacto el régimen de aportaciones de empresas O establecimientos
mercantiles previstos en el artículo 66 TRLSC. Claro, salvo que se recurra a la
estrambótica explicación de que, tras la LME, dicho artículo se aplicaría únicamente
a las aportaciones efectuadas por personas físicas y otros entes a los que no
les fuera de aplicación la LME. Y es que si el legislador estuviera pensando en
obligar a que todas las aportaciones se hicieran a través de una segregación,
habría modificado el régimen previsto en el citado artículo 66 LSC, y en
general, el de las aportaciones no dinerarias.
Por algún autor, apoyando esta opción, se ha indicado que si se
niega este derecho de opción tampoco se alcanza entender cuál debe ser entonces
la conclusión de este razonamiento si la sociedad aportante de un bien
susceptible de ser considerado una unidad económica es una sociedad extranjera.
En ese caso, ¿sí podría llevar a cabo la aportación por el régimen general de
las aportaciones no dinerarias de la Ley de Sociedades de Capital? O para
complicarlo todavía más: si una sociedad española aportara un bien susceptible
de ser considerado una unidad económica a una sociedad extranjera, ¿sería
obligatorio hacerlo a través de una segregación transfronteriza?
Por último, la teoría de la segregación obligatoria esgrimida por
algunos, se ha criticado indicando que la misma implicaría la necesidad de
efectuar, en todas las aportaciones no dinerarias efectuadas por sociedades
mercantiles a favor de otras sociedades mercantiles, un concienzudo análisis de
si lo aportado constituye o no una unidad económica, un concepto jurídico
complejo sobre el que no hay prácticamente jurisprudencia, y que
permitiría/provocaría una importante litigiosidad en esta materia.
A nuestro parecer, y abstrayéndonos
del debate doctrinal al respecto, entendemos que el discurso debe de bajar a
“la arena” del concreto acuerdo impugnado, para decidir si la opción por la
aportación de rama de actividad resulta absolutamente legítima al margen de la
normativa reguladora de las modificaciones estructurales. A nuestro parecer, la segregación y la
aportación no dineraria de “unidad económica” son dos operaciones diferenciadas
con efectos distintos sobre la forma de transmisión del patrimonio aportado, que
no constituye un elemento esencial sino accidental y, por lo tanto, sobre el
que los operadores jurídicos podrán decidir libremente en función de las
circunstancias de cada caso concreto. Y esas circunstancias vendrán
determinadas, normalmente, por el hecho de que, decidida la sociedad emprender
su reestructuración sin que se produzca la sucesión universal, se adopte un
acuerdo válido por la junta general de la sociedad que acuerda su
reestructuración –y no sólo por su órgano de administración-, acuerdo que habrá
de respetar los derechos de la minoría y no imponerse de forma abusiva a ésta.
La modificación del artículo 160 TRLSC, y la inclusión entre las competencias
de la junta general en detrimento de las del órgano de administración de la
adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos
esenciales de la compañía, sin duda reafirma nuestro comentario.
A nuestro parecer, y a la vista de la normativa vigente que
regula la materia, es sin duda en el campo del uso, y no abuso, del derecho (artículo
7 Código Civil) donde se ha de decidir en cada caso concreto la respuesta al
interrogante que se pone de manifiesto en el título del presente comentario.
En Almería, a 11 de enero de 2015
Jose Ramón Parra Bautista
Abogado
Profesor asociado área de Derecho Mercantil de la UAL.
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