Sobre la muy interesante
resolución de la DGRN de fecha 21 de octubre de 2014.
PARTE I.
La resolución que seguidamente
se va a comentar trata diversas y muy interesantes cuestiones relativas a la
adopción y ejecución de los acuerdos que conllevan modificaciones estructurales
de las sociedades mercantiles. Esta circunstancia aconseja que dividamos su
estudio en distintas entradas a fin de singularizar cada una de las cuestiones
tratadas, facilitando con ello su lectura o incluso posterior revisión.
La citada resolución comienza
enunciando un fin básico y común de los distintos procedimientos de
modificación estructural (fusiones, escisiones, segregaciones…): la protección
de los distintos intereses afectados por la sucesión universal: acreedores,
trabajadores, socios, etc., y cómo en función del grado de intensidad que
requiera dicha protección, dependiendo de la mayor o menor complejidad del
procedimiento seguido, la norma permite simplificaciones del procedimiento.
Y lo expone así:
“2.
Antes de entrar en el análisis de las distintas objeciones que expresa el
registrador en la calificación impugnada debe tenerse en cuenta que la
protección de los distintos intereses que pueden resultar afectados en
modificaciones estructurales de sociedades como son la escisión y la fusión se
disciplina legalmente mediante la regulación de un procedimiento, de carácter
obligatorio, que sólo cuando es debidamente cumplimentado surte los efectos
previstos por el legislador. Pero, habida cuenta de la diversidad de los
intereses potencialmente afectados (socios capitalistas con o sin prestaciones
accesorias, socios con privilegios, socios industriales, titulares de derechos
especiales o tenedores de títulos, administradores, trabajadores, acreedores,…)
la mayor o menor complejidad de ese procedimiento legalmente previsto para su
protección viene determinada por la presencia en cada situación concreta de
unos u otros intereses.
La
legislación comunitaria, de la que procede la regulación vigente en España, ha
ido acotando los supuestos en los cuales se puede prescindir de trámites
innecesarios del procedimiento de fusión o escisión por estar suficientemente
protegidos los intereses concurrentes. El Preámbulo de la Directiva
2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009
afirma con rotundidad que es preciso reducir las cargas de las sociedades al
mínimo necesario y que cualquier acuerdo societario de reducción de trámites
debe salvaguardar los sistemas de protección de los intereses de los
acreedores. La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las
obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de
sociedades de capital, que ha tenido como objetivo, expresivamente presente en
su denominación, llevar a cabo la transposición a nuestro ordenamiento del
contenido de la Directiva, reitera las anteriores afirmaciones.
En
definitiva, nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el
procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la
misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más
complejos. Pero por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa
comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda –en distinto
grado– de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos
eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso.”
Uno de los preceptos que
permite una simplificación del procedimiento de escisión, en este caso, en el
sentido de liberar al acuerdo de la obligación de que sea emitido el informe de
experto independiente previsto en el artículo 34 LME, es el artículo 78 bis
LME, que expresamente dispone:
“En
el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones,
participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a
los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que
tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los
administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos
independientes, así como tampoco el balance de escisión.”
A respecto de la aplicación de
este precepto, lo que la DGRN resuelve es la cuestión de si en una escisión en la que resulta
beneficiaria una sociedad anónima que ve incrementado su capital social, es
necesario acreditar que se ha realizado por experto independiente el
correspondiente informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que ha
sido transmitido a dicha sociedad anónimas beneficiaria (y a tal efecto
cita, los artículos 66 y 69 de la Ley de Sociedades de Capital, y 34, 73 y 78
bis de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles, así como la Resolución de esta Dirección General de 2 de febrero
de 2011).
En su recurso, el recurrente
alegó que tal informe es innecesario porque, a su juicio, así resulta de la
letra del transcrito artículo 78 bis LME, introducido en ésta mediante la
modificación verificada por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de
las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de
sociedades de capital, posterior a la citada Resolución de este Centro
Directivo de 2 de febrero de 2011. Asimismo, considera que dicha conclusión se
desprende del texto literal del artículo 22.5 de la Directiva 82/891/CEE, del
Consejo, de 17 de diciembre de 1982, relativa a la escisión de sociedades
anónimas (modificada por la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de septiembre de 2009), que en este extremo ha sido objeto de
transposición en el citado artículo 78 bis de la Ley sobre modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles.
Por el contrario la DGRN le
niega la razón al recurrente, y confirma el criterio del registrador mediante
una interpretación literal, lógica, sistemática y finalista de las normas
objeto de debate, según afirma la propia resolución.
Así dice lo siguiente:
“Cuando las sociedades que
participen en la escisión sean anónimas, el informe que sobre el proyecto debe
emitir el experto independiente nombrado por el registrador Mercantil tiene un
doble contenido: por una parte, el relativo a los aspectos propios de esa
específica operación de modificación estructural de la sociedad –atinentes, en
esencia, al tipo de canje de las acciones–, y, por otra parte, la manifestación
sobre el hecho de que el patrimonio transmitido por la sociedad que se extingue
a cada una de las sociedades beneficiarias sea igual, por lo menos, a la cifra
del capital social respectivo de éstas (cfr. el artículo 34.3 en relación con
los artículos 73 y 78 de la Ley 3/2009).
El primero de tales extremos
responde a la exigencia impuesta por el artículo 10 de la Directiva 82/891/CEE,
relativa a la escisión de sociedades anónimas. Por su finalidad, centrada en el
interés de los socios, y relacionado con el derecho de información de los
mismos, es una medida tuitiva
renunciable por ellos. Así, resulta de la modificación de dicha Directiva,
mediante la adición del apartado 1 en tal artículo por la Directiva 2007/63/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007 («no se
requerirán el examen del proyecto de escisión ni el informe pericial
contemplados en el artículo 8, apartado 1, si así lo han acordado todos los
accionistas y tenedores de títulos que confieran un derecho de voto de cada una
de las sociedades que participan en la escisión»). Como justificación de esta
modificación se expresa en el Preámbulo que «no hay motivo para exigir el examen del proyecto por un perito
independiente destinado a los accionistas si todos ellos coinciden en que puede
prescindirse de él. Cualquier modificación de las Directivas 78/855/CEE y
82/891/CEE que permita tal acuerdo por parte de los accionistas debe entenderse
sin perjuicio de los sistemas de protección de los intereses de los acreedores
de las empresas implicadas que establezcan los Estados miembros de conformidad
con dichas Directivas, ni de cualquier norma destinada a garantizar el
suministro de información a los trabajadores de las empresas implicadas».
El segundo de los aspectos que
debe abarcar el informe del experto al que se refiere el artículo 34 de la Ley
3/2009, relativo a la manifestación sobre la efectiva contraprestación
patrimonial del capital social de las sociedades beneficiarias, no es sino
consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es
nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación
patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la
de su valor nominal (cfr. artículo 59.2 de la Ley de Sociedades de Capital). A
tal efecto, el legislador añade determinadas cautelas, como es la exigencia de
acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones,
como requisito previo a la inscripción de la sociedad o de un aumento de su
capital (cfr., entre otros, los artículos 62, 63 y 67 de la Ley de Sociedades
de Capital). En este sentido, el citado artículo 67 de esta última Ley –como el
artículo 38 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas– es expresión de la
acomodación de nuestro Derecho a las exigencias de la Segunda Directiva, la
77/91/CEE en materia de sociedades, de 13 de diciembre de 1976, cuya norma
básica sobre la materia se contiene en el artículo 10.1 al exigir que las
aportaciones que no sean en metálico serán objeto de un informe emitido con
anterioridad a la constitución de la sociedad o a la obtención de la
autorización para comenzar sus actividades por uno o varios peritos
independientes de ésta, designados o aceptados por una autoridad administrativa
o judicial. Idéntica norma se establece en el artículo 27.2 de esta Directiva
respecto del aumento del capital.
Desde este punto de vista, el informe del experto independiente sobre
la equivalencia entre el patrimonio aportado y el capital de la sociedad
beneficiaria es exigido en interés no sólo de los accionistas sino también de
los acreedores sociales, por lo que no puede dejarse al arbitrio de aquéllos
exclusivamente. Por ello, la norma del artículo 78.3 de la Ley 3/2009, en
cuanto permite prescindir del informe del experto independiente «…cuando así lo
acuerden la totalidad de los socios con derecho de voto… de cada una de las
sociedades que participan en la escisión», debe
ser interpretada en el sentido de que dicha renuncia puede tener como objeto
únicamente el informe sobre el proyecto de escisión en lo relativo a la
valoración de la relación de canje, pero no puede extenderse al informe sobre
la integridad patrimonial de la contraprestación del capital de la sociedad
beneficiaria. Así resulta no sólo de la finalidad de la exigencia de
informe sobre este último aspecto, sino también de la interpretación
sistemática de la norma, que necesariamente deberá entenderse en el sentido más
adecuado para evitar la existencia de contradicción de valoración normativa
entre el supuesto contemplado y el régimen general del mencionado artículo 67
de Ley de Sociedades de Capital, el establecido para la fusión en los apartados
3 y 4 del artículo 34 de la Ley 3/2009 –según la modificación verificada por la
Ley 1/2012, de 22 de junio– así como respecto del régimen de la transformación
(artículo 18.3 de la misma Ley 3/2009).
A la misma conclusión se llega
si se interpreta la norma a la luz de las Directivas ya mencionadas. En efecto,
la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de
septiembre de 2009, modifica las Directivas 77/91/CEE y 78/855/CEE, entre
otras, en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación
en el caso de las fusiones. En el considerando noveno expresa que «el informe
de peritos independientes establecido en la Directiva 77/91/CEE a menudo no es
necesario cuando ha de elaborarse asimismo un informe pericial independiente
para proteger los intereses de los accionistas o acreedores en el contexto de
la fusión o escisión. Por consiguiente, los Estados miembros deben tener la
posibilidad en estos casos de eximir a las sociedades de la obligación de
presentar un informe con arreglo a la Directiva 77/91/CEE o de permitir que
ambos informes sean redactados por el mismo perito». Por ello, se añade el
apartado 5 al artículo 10 de la Directiva 77/91/CEE para permitir que los
Estados miembros decidan no aplicar la exigencia de informe de experto sobre
las aportaciones no dinerarias a la constitución de una nueva sociedad por
escisión si se elabora un informe pericial independiente sobre el proyecto de
escisión -informe éste que cumplirá esa doble función-. Señala además la
Directiva 2009/109 que, en caso de que los Estados decidan aplicar tal
exigencia, podrán disponer que tal informe y el informe pericial independiente
sobre el proyecto de escisión puedan ser elaborados por el mismo o los mismos
peritos. En definitiva, de esta disciplina comunitaria resulta que, pudiendo
prescindirse del informe sobre el proyecto de escisión por voluntad de los
socios, será siempre necesario un informe de experto sobre la suficiencia
económica de la aportación patrimonial que constituya el contravalor del
capital de la sociedad beneficiaria.
A esta conclusión no puede
oponerse, como pretende el recurrente, el texto literal del artículo 78 bis,
pues de cuanto antecede se desprende que el informe de expertos independientes
que puede omitirse en el concreto supuesto normativo (en el que se prescinde de
la circunstancia de que el acuerdo se adopte por unanimidad o por mayoría de
los socios) es únicamente el relativo a los aspectos propios de la escisión
–valores patrimoniales y tipo de canje de las acciones–, habida cuenta de su
falta de interés por tratarse de escisión con atribución de acciones de las
sociedades beneficiarias de nueva creación a todos los socios de la sociedad
escindida proporcionalmente a las que tenían de ésta.”
Que conste
que en este caso puedo compartir la opinión de la DGRN, pero para llegar a esa
conclusión hermenéutica, me cabe una pregunta. Si el apartado 4º del artículo
34 LME exige para simplificar el informe del experto, y así sólo exigir que el
mismo éste exclusivamente integrado por la segunda parte, que “…así lo hayan
acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas
que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese
derecho.”, ¿cómo entender que el artículo 78 bis LME, epigrafiado como “Simplificación
de requisitos”, realmente esté
regulando un requisito añadido al precepto general del art. 34: la
proporcionalidad (cuantitativa y cualitativa)? Es decir, que de simplificación
nada, sino imposición de nuevos requisitos al régimen general.
O no legislamos bien, o no interpretamos de forma correcta. Que cada uno
piense lo que vea oportuno.
Jose Ramón Parra Bautista
Abogado. Profesor asociado al Área de Derecho Mercantil de la UAL.
Puestos a elucubrar cabría pensar que es posible otra interpretación, quizá más rocambolesca o rebuscada, pero que alguien podría defender. Consiste en afirmar que efectivamente el artículo 78 bis conlleva una simplificación de los requisitos de la escisión, siempre que se entienda que el referido precepto, como norma especial, indica que existiendo proporcionalidad en la escisión, entonces no se exige la unanimidad que indica el art. 34 LME para liberar a la operación de la primera parte del informe del experto.
ResponderEliminarPuestos a pensar, quién sabe...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
ResponderEliminarNo hay duda: legislamos bastante mal y no siempre interpretamos de forma correcta. Pero si ésta es la opinión de la DGRN, será lo que habrá que tener en cuenta para poder llevar a cabo la inscripción de las escisiones hasta que vuelva a pronunciarse la DGRN. Creo que es relevante el "efecto interpretativo" de la Directiva 77/91, que con toda claridad se refiere a dos informes (nuevo apartado 5 del artículo 10). Confusa redacción la del nuevo artículo LME que pretende incorporar la Directiva ...
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