Tradicionalmente, uno de
los problemas que el ordenamiento jurídico ha debido contemplar a la hora de
admitir y regular la eficacia de las modificaciones estructurales de sociedades
mercantiles ha sido cómo conjugar adecuadamente el trasvase patrimonial que provocan las
fusiones o escisiones con el derecho de crédito preexistente que ostentan los
acreedores de las sociedades afectadas, y ello en la medida que aquel movimiento patrimonial, como es lógico, pueda afectar a la garantía de cobro de los citados créditos. En este sentido, la Ley de Sociedades Anónimas de
1951 (artículos 145 y 146), configuró el derecho
de oposición de los acreedores como un elemento determinante de la eficacia de
la fusión, hasta el punto de que de no satisfacerse los créditos pendientes
o no prestar garantía a satisfacción del acreedor opositor, el negocio no podía
desplegar los efectos previstos en el ordenamiento. Al respecto afirmaba el
artículo 145 LSA/1951: “Si durante este plazo algún acreedor social se opusiera
por escrito a la fusión, ésta no podrá llevarse a cabo sin que se aseguren
previamente o se satisfagan por entero los derechos del acreedor o acreedores
disidentes”. Y así lo recogió en términos muy similares el artículo 166 en
relación al 243 de la LSA/1989 de donde pasó al artículo 44.3 de la Ley 3/2009,
de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles
(LME). La regulación citada se completaba con la previsión del Reglamento del
Registro Mercantil que en su artículo 227.2.2.ª establecía como requisito de la
escritura pública sujeta a inscripción: “2.ª
La declaración de los otorgantes respectivos sobre la inexistencia de oposición
por parte de los acreedores y obligacionistas o, en su caso, la identidad de
quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que
hubiere prestado la sociedad”.
Como puede verse, la regulación apuntada confería al acreedor un auténtico derecho de veto, pues se facultaba al mismo para que pudiera
impedir con su oposición la eficacia de la fusión, así como su inscripción en
el Registro Mercantil, en tanto no se les proporcionase la satisfacción que considerase
necesaria. Y es que, aunque es cierto que el derecho de oposición no se
reconocía a “…los acreedores cuyos
créditos se encontrasen ya suficientemente garantizados”, la propia
indeterminación de la previsión legal hacía inviable la eficacia de la fusión
cuando el acreedor, con razón o sin ella, se empecinaba en afirmar la falta de
suficiencia de la garantía de su crédito, circunstancia esta que abocaba a que
fueran los Tribunales los que pusieran solución al conflicto, pero claro, sin
que la fusión pudiera desplegar sus efectos mientras se sustanciaba el
procedimiento judicial.
Si bien la regulación expuesta suponía cumplir la previsión de la tercera
Directiva europea en materia de sociedades (78/855/CEE, Preámbulo y artículo
13), en cuanto garantizaba que el procedimiento de fusión no perjudicase los
derechos de los acreedores, no es menos cierto que con la misma se excedía con
mucho la previsión comunitaria de régimen
mínimo de protección comunitario, que en ningún caso consideró que la oposición
de los acreedores pudiera condicionar la eficacia de la fusión tal y como
ocurría en el ordenamiento patrio. La norma comunitaria tan sólo exigía que los
Estados miembros previesen el derecho de los acreedores a obtener garantía
adecuada de las sociedades implicadas o, en su defecto, de la autoridad
competente (en este último caso a partir de la modificación introducida en el
artículo 13 por la Directiva 2009/109/CE; vid. hoy, artículo 13 del Texto
Consolidado, Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril). Para acabar con dicha
extralimitación la Ley 1/2012 alteró el régimen del citado derecho de
oposición, modificando el artículo 44 LME, o más bien ampliando el referido
precepto, pues con la citaa norma se mantiene el texto que hasta la fecha tenía
el artículo 44 LME, si bien se le incluye un novedoso punto 4º que ha generado
importantes problemas interpretativos, en los que se ha apoyado un buen número
de Registradores Mercantiles a fin de manifestar una resistencia numantina a
fin de evitar que los acreedores perdieran el referido derecho de veto en las
modificaciones estructurales.
Con esta base, y de acuerdo con el nuevo régimen legal establecido en el
artículo 44 LME, nos encontramos ante dos situaciones al respecto de la
oposición de los acreedores y la eficacia de las modificaciones estructurales,
dependiendo de la actividad que las sociedades afectadas por la modificación
decidan desplegar. Así podemos encontrarnos con que:
a.- Por un lado, la LME permite que los acreedores que ostenten derecho de
oposición (por ser titulares de créditos anteriores no vencidos y no suficientemente
garantizados), puedan ejercerlo frente a las sociedades involucradas exigiendo
la prestación de garantía a su satisfacción o de fianza solidaria por entidad
de crédito en los términos establecidos en el número 3 del precepto.
Este régimen, sustancialmente idéntico al anterior a la reforma llevada a
cabo por la Ley 1/2012, implica que las sociedades afectadas reconocen la
legitimidad de la reclamación del acreedor opositor y de ahí que se afirme que
la fusión no podrá llevarse a cabo hasta que se le proporcione la satisfacción
requerida, lo que implica el acuerdo de las partes, o a que se acredite la
existencia de fianza solidaria de entidad de crédito ya sin consentimiento del
acreedor. Nótese que en este último supuesto (que procede del artículo 166 de
la Ley de Sociedades Anónimas de 1989), la fusión puede llevarse a cabo y ser
plenamente eficaz a pesar de la oposición del acreedor al considerar el
legislador que su posición jurídica está suficientemente protegida.
b.- Por otro lado, y aquí radica lo realmente novedoso, a pesar de la
oposición del acreedor, la LME permite que las sociedades involucradas lleven a
cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza
solidaria de entidad de crédito (“se
hubiera llevado a efecto” dice el precepto). De esta forma se reconoce al
acreedor no un derecho de veto, sino la facultad de dirigirse al Juzgado de lo
Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e
incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del
Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la
eficacia del negocio de fusión.
A este respecto, la DGRN –vide Resolución de 15 de octubre y 6 de noviembre
de 2014- viene razonando que es cierto que la dicción del artículo 44 LME no es
muy afortunada, pues la mera adición por la Ley 1/2012 de un nuevo apartado
cuarto a la redacción anterior priva al precepto de la claridad que hubiese
sido deseable. Así se afirma que la misma dicción del párrafo añadido no es
especialmente feliz pues se refiere al supuesto de ejercicio del derecho de
oposición por acreedor “legítimo”, cuando es precisamente la legitimidad de la
reclamación del acreedor la que estará en discusión bien porque la o las
sociedades involucradas no reconozcan el carácter anterior del crédito, su
carácter no vencido, la insuficiencia de la garantía existente o cualquier otra
circunstancia que implique la existencia del derecho de oposición (el ejercicio
tempestivo dentro del plazo legal de un mes por ejemplo). Aun así, la lectura
ponderada de la norma permite confirmar la doctrina expuesta más arriba al
resultar indubitado que el derecho de
oposición del acreedor puede existir o no al depender su nacimiento de la
concurrencia de circunstancias cuya apreciación no puede quedar al arbitrio de
una de las partes.
Y se afirma por la DGRN:
“La nueva regulación
ofrece así una solución equilibrada pues de existir conflicto entre las partes
es evidente que hasta que no exista el oportuno acuerdo no podrá consumarse la
operación. Ciertamente el precepto habla de garantía a satisfacción del
acreedor pero es igualmente claro que la satisfacción ha de recaer también en
la persona del deudor que ha de prestarla. Aun a falta de acuerdo las
sociedades involucradas pueden imponer la fusión si presentan fianza solidaria
por entidad de crédito en los términos previstos en la norma.
A falta de acuerdo o de
prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los
acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tendrá su
adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de
la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el Registro
Mercantil (artículo 46.1 de la Ley
3/2009). Queda así debidamente cumplimentado el mandato de la Directiva
2009/109/CE de que los acuerdos de fusión se hagan «sin perjuicio de los
sistemas de protección de los intereses de los acreedores de las sociedades
implicadas» (Considerando 7), sistemas que en el ámbito del moderno Derecho de
Sociedades no pueden implicar siempre y en cualquier caso la exigencia de un
previo y vinculante consentimiento expreso (contrástese artículos 331 y 332 con
el artículo 333 de la Ley de Sociedades de Capital para sociedades limitadas y
artículos 334 y 335 para sociedades anónimas).”
Al respecto del contenido del artículo 227 del RRM, con toda lógica, el
centro directivo dice:
“No puede ser
impedimento a las afirmaciones anteriores la dicción del artículo 227 del
Reglamento del Registro Mercantil pues como ha afirmado recientemente esta
Dirección General (Resolución de 9 de mayo de 2014), la interpretación de dicho
artículo, por ser adjetivo, debe acomodarse a la dicción actual de la Ley
3/2009 por lo que resultando ahora que el derecho de oposición no satisfecho no
es impedimento a la inscripción, esta debe llevarse a cabo sin perjuicio de que
el registrador practique la nota marginal a que se refiere el párrafo cuarto
del artículo 44 si así lo solicita el acreedor. Como afirmara la Resolución
citada: «…el procedimiento de fusión y la inscripción en el Registro Mercantil
no se detienen por el hecho de que los acreedores hayan ejercitado su derecho y
sin perjuicio de las acciones que les reconoce el propio artículo 44.4 de la
Ley 3/2009”.
Por tanto, de lo dicho resulta evidente que, bajo el imperio de la actual
regulación del derecho de oposición en las modificaciones estructurales, a
falta de un acuerdo entre los interesados sobre la concurrencia de las
circunstancias que hacen nacer el citado derecho de oposición, la reforma
estructural es plenamente eficaz de concurrir los requisitos previstos en la
Ley y debe procederse a la inscripción, sin perjuicio del derecho del acreedor
a hacer constar en el Registro Mercantil el ejercicio unilateral de su derecho
de oposición y a hacer valer su posición jurídica ante el juez competente,
quien en su caso dictaminará lo que sea oportuno.
En la ciudad de Almería, a cuatro de enero del
año dos mil quince.
FDO.- LCDO.- JOSE RAMÓN PARRA BAUTISTA
Abogado
Profesor asociado al área de derecho Mercantil de la
Universidad de Almería.
Muy clarividente tu post. Estoy totalmente de acuerdo con su contenido,
ResponderEliminarGracias por pasar por aquí Clemente.
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